Fuentes del derecho.
Con la expresión “fuentes del derecho” se pretende indagar de dónde surgen las normas jurídicas que rigen la convivencia en sociedad, es decir, en última instancia, las normas jurídicas que, en caso de conflicto, cada parte en litigio invocará en su favor y las que el juez o tribunal, imparcial, aplicará para resolver el caso.
Es clásico hablar de las siguientes fuentes del derecho: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
8.1. Ley.
La ley, en sentido formal, es el acto que resulta del procedimiento legislativo previsto en la constitución (1) .
La ley, en sentido material, es toda norma jurídica general y abstracta, aunque formalmente no sea ley (podría ser un decreto del poder ejecutivo, una ordenanza municipal, etc.). Se entiende que una norma jurídica es general y abstracta cuando rige para todas las personas y las situaciones en general, y no únicamente para personas o casos específicos como p.ej. sucede con las sentencias de los jueces o con los contratos que celebran dos o más personas.
La ley, en sentido material, por ejemplo regula lo concerniente al contrato de arrendamiento rural, pero no teniendo en miras especial y concretamente un contrato puntual entre Juan y Pedro, sino los contratos de arrendamiento rural que cualesquiera personas pudieren celebrar en el futuro. La ley no rige solamente para Juan y Pedro sino para todas las personas que encuadren en ella.
En un sistema republicano de gobierno (2) (3) la ley es importantísima, porque nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que la ley no prohibe (4) .
En nuestro país rige el principio de la territorialidad de la ley, según el cual las leyes nacionales son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes (5).
8.2. Costumbre.
Toda costumbre resulta de comportamientos o prácticas que se repiten habitual y uniformemente.
Pero una costumbre es fuente de derecho cuando las personas están convencidas que el comportamiento habitual es obligatorio y no una mera facultad de obrar, cuando están persuadidas que el comportamiento habitual es jurídicamente exigible por los demás dado que éstos tienen derecho a que ese comportamiento suceda.
De modo que la costumbre como fuente de derecho requiere repetición de comportamientos pero además requiere convencimiento de que el comportamiento habitual es obligatorio. Repetición de conductas e idea de su obligatoriedad son los dos ingredientes que hacen de la costumbre una fuente de derecho.
En nuestro derecho privado si la costumbre entra en colisión con la ley (costumbre contra legem), debe prevalecer la ley; de tal forma que la costumbre sólo puede ser fuente de derecho en tanto la ley remita a ella (costumbre secundum legem) (6) o en todo caso cuando la ley nada dispone sobre algún tema o cuestión (costumbre praeter legem) (7).
8.3. Jurisprudencia.
Se ha dicho que “la ley dice lo que los jueces dicen que dice”.
Y es bastante cierto, porque si bien la ley está expresada en palabras, ella misma “no habla”, los jueces al aplicarla “la hacen hablar”.
Repasando, la ley, en sentido material, contiene previsiones generales y abstractas, destinadas a un número indeterminado de situaciones y personas; pues bien, los jueces y tribunales lo que hacen es aplicar la ley a casos puntuales y concretos cuando surge un conflicto entre dos o más personas.
Ahora bien, cuando los jueces y tribunales sobre una misma cuestión empiezan a dictar sentencias repitiendo la misma solución, cuando los jueces habitual y uniformemente repiten la misma solución ante situaciones semejantes, se dice que hay jurisprudencia.
La jurisprudencia es lo que los jueces y tribunales habitual y uniformemente dicen que la ley dice.
La jurisprudencia es fuente de derecho porque es dable suponer que los jueces y tribunales seguirán resolviendo los casos en el futuro tal y como lo han hecho en casos semejantes en el pasado. Con lo cual, actuarían prudentemente las partes y sus abogados si, al plantear sus reclamos ante la justicia, no sólo se basaran en el conocimiento teórico de la ley, sino que además indagaran acerca de qué han resuelto los jueces y tribunales en casos análogos con anterioridad.
Es preciso realizar un breve agregado. No todas las sentencias tienen el mismo peso. Las sentencias emanadas de los tribunales superiores (ej. Corte Suprema de la Nación) suelen ser de acatamiento obligatorio para los demás jueces de instancias inferiores (de modo que en futuros casos análogos deben seguir el mismo criterio que el tribunal superior, aunque no piensen lo mismo), sea porque así lo establece la ley, sea por el prestigio y poder institucional del órgano superior que incita a emular sus decisiones, sea por razones de economía procesal (porque si el juez o tribunal inferior resuelve en sentido contrario al criterio del tribunal superior, cuando llegue el turno de que éste se expida finalmente habrá de revocar muy probablemente esa díscola decisión del inferior).
8.4. Doctrina.
Los legisladores hacen la ley y los jueces dicen que es lo que la ley dice porque la sociedad les ha dado el poder de hacerlo, es decir, porque son las personas autorizadas a resolver los conflictos interpersonales a través de la aplicación de la ley.
Pero no sólo los jueces se ocupan de decir lo que la ley dice. También lo hacen, sin necesidad de ser jueces, los estudiosos del derecho, llamados juristas o doctrinarios, quienes analizan las normas jurídicas, escriben ensayos y libros, dictan conferencias, etc. , no sólo acerca de lo que la ley dice sino incluso sobre lo que debiera decir.
Los criterios y opiniones de los juristas sobre lo que la ley dice o debiera decir, se llama doctrina.
Claro que los juristas o doctrinarios no tienen el poder de dictar sentencias como los jueces y tribunales, pero sí pueden influir, con sus criterios u opiniones, sobre los jueces y tribunales. También con sus criterios y opiniones los juristas pueden ejercer influencia sobre los legisladores.
Entonces, en tanto y en cuanto los criterios u opiniones de los juristas o doctrinarios sirvan como influencia sobre quienes tienen que crear la ley o aplicarla, se reconoce a la doctrina un lugar entre las fuentes de derecho.
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(1) Recuérdese que en el procedimiento legislativo participa no sólo el poder legislativo, sino también el poder ejecutivo; ver artículos 77 a 83 de la Constitución Nacional; también artículos 104 a 112 de la Constitución Pcia. Bs.As.
(2) Tanto la Nación Argentina, como sus provincias, deben adoptar la forma republicana de gobierno, según lo establecen los artículos 1 y 5 de la Constitución Nacional; Art. 1: “ La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución.” ; Art. 5: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional: y que asegure su Administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.”
(3) Entre otras características, la forma republicana de gobierno se basa en los principios de igualdad ante la ley, división de poderes, elegibilidad del gobierno, duración limitada en el tiempo de las funciones de gobierno, publicidad de los actos de gobierno, etc.
(4) Art. 19 Const.Nacional: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe.”
(5) Art. 1 Código Civil: “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes.”
(6) Para los arrendamientos y aparcerías rurales, el art. 41 de la ley 13246 confiere rango de fuente de derecho a la costumbre, en su inciso 4to.: “En los contratos a que se refiere la presente ley se aplicarán en el orden siguiente:
a) Las disposiciones de la presente ley.
b) Los convenios de las partes.
c) Las normas del Código Civil, en especial las relativas a la locación.
d) Los usos y costumbres locales. “
Otros supuestos: ver arts. 950, 1504, 1556, 2268, 2285, 1627, 1632, etc. del Código Civil.
(7) Art. 17 Código Civil: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.” (texto según ley 17711).
