Constitución Nacional - Leyes, decretos, ordenanzas, etc.: concepto y prelación

Leyes, decretos, ordenanzas, etc.: concepto y prelación.

Para ejercer el poder, las autoridades públicas tienen que emitir normas jurídicas.

Así, el congreso nacional y las legislaturas provinciales emiten principalmente leyes, las que, como regla y respectivamente, serán nacionales con validez territorial en todo el país y provinciales con validez territorial en el territorio de la provincia de que se trate.

Los concejos deliberantes emiten primordialmente ordenanzas, con validez restringida el territorio comunal.

El presidente, los gobernadores y los intendentes emiten principalmente decretos, con validez en todo el territorio del país, de la provincia o del municipio, respectivamente.

Durante los gobiernos de facto (militares), al ser disueltos el Congreso de la Nación y las legislaturas provinciales, sus atribuciones pasaron a ser ejercidas por el presidente de facto y el gobernador de facto respectivamene; de tal modo, cuando el presidente ejercía las atribuciones del disuelto Congreso de la Nación, se dice que emitía en verdad un “decreto-ley”: “decreto” por haber sido dictado por el presidente y “ley” porque era asunto que, de haber estado en funciones el Congreso, tenía que haber sido tratado por éste. Lo mismo cuando el gobernador de facto sancionaba leyes en ejercicio de las atribuciones de la disuelta legislatura provincial.

Todos los jueces y tribunales emiten fundamentalmente sentencias, por lo común con validez sólo para el caso que les fue sometido a decisión.

Hasta allí todo parece claro ¿pero qué sucede en caso que dos normas jurídicas entren en conflicto, es decir, que para la misma situación una diga X y otra Y?

Y bien, si la Constitución Nacional entra en conflicto con cualquier otra norma jurídica, debe prevalecer Aquélla (art. 31 Const.Nac.); y si la Constitución Nacional no aparece enfrentada, sino que las enfrentadas son otras dos normas jurídicas, debe adjudicarse preeminencia a la norma jurídica que según la Constitución Nacional deba ser preeminente.

¿Cómo es eso?

Como primera aproximación es posible afirmar que las normas jurídicas nacionales deben prevalecer sobre las provinciales y municipales; pero ello es correcto en la medida en que las normas jurídicas nacionales hayan sido emitidas por la autoridad nacional competente dentro del ámbito del poder delegado por las provincias a la Nación. Es decir, si la autoridad nacional emite una norma jurídica en ejercicio del poder que por la Constitución Nacional le corresponde, o dicho de otro modo, si la autoridad nacional no invade el área de poder que las provincias se reservaron, entonces esa norma jurídica tiene que prevalecer por encima de cualquier otra norma provincial o municipal (1).

Pero una norma jurídica provincial podría prevalecer sobre otra nacional (v.gr. una ley provincial, sobre una ley nacional), si ha sido creada por la autoridad provincial competente en ejercicio del poder reservado por las provincias y si entonces la norma jurídica nacional ha sido creada excediendo la autoridad nacional el espacio de poder delegado por las provincias a la Nación. Por ejemplo, el Congreso Nacional no podría dictar válidamente una ley que organice el funcionamiento de los municipios o del poder judicial provincial, y si lo hiciera esa ley quedaría jurídicamente desplazada por las leyes provinciales que se encargan de esos asuntos.

En el orden provincial, la Constitución provincial prevalece sobre todas las demás otras normas jurídicas provinciales o municipales; y, por principio, las leyes provinciales deben prevalecer sobre todas las demás otras normas provinciales (no, por supuesto, sobre la Constitución provincial) y municipales.

En fin, son numerosísimas las posibilidades de colisión entre diferentes normas jurídicas y la solución de algunas situaciones no es tan simple, pero lo cierto es que siempre que suceda alguna colisión entre normas jurídicas las autoridades llamadas a resolver la cuestión son los jueces y tribunales en el caso concreto que les sea sometido a decisión; ello así porque los jueces y tribunales en sus sentencias siempre tienen que aplicar normas jurídicas (no pueden resolver los asuntos según les plazca, sino siempre aplicando normas jurídicas), de modo que cuando se presente una colisión entre normas jurídicas incompatibles, siempre que sea indispensable van a tener que elegir una de ellas –la que consideren jerárquicamente superior- y desechar la otra.

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(1) Es lo que expresa en la parte pertinente el art. 31 de la Const.Nacional: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley Suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, …”

Constitución Nacional - Régimen municipal

Municipios.

De acuerdo a lo reglado en el art. 5 de la Constitución Nacional, corresponde a las provincias dictar sus propias constituciones que, entre otras cosas, aseguren “su régimen municipal”.

Es decir que las provincias se reservaron el poder de organizar jurídicamente y políticamente a sus municipios, o lo que es lo mismo, el Estado nacional no puede reglamentar lo concerniente a las municipalidades porque ese poder no le fue delegado por las provincias.

Es así que cada provincia ha organizado su propio régimen municipal. Algunas provincias (ej. Santiago del Estero) han establecido que sus municipios son autónomos, lo que significa que cada municipio puede dictar su propia “constitución” o carta orgánica municipal a los fines de regular cuáles autoridades van a gobernar a la comuna y ejerciendo qué atribuciones.

La provincia de Buenos Aires no ha otorgado autonomía a sus municipios, puesto que las comunas bonaerenses no pueden sancionar su propia carta orgánica municipal.

La provincia de Buenos Aires, en vez, ha sancionado una ley, llamada “ley orgánica de las municipalidades” (1), que regula de modo uniforme cómo es la organización jurídico-política de los municipios bonaerenses.

La ley orgánica de las municipalidades vigente en la provincia de Buenos Aires coloca el poder municipal en manos de un departamento ejecutivo al que denomina Intendente y de un departamento deliberativo al que llama Concejo Deliberante y que está integrado por concejales cuya cantidad depende de la cantidad de habitantes del distrito comunal; el intendente y los concejales son elegidos por el pueblo y duran 4 años en sus funciones.

La ley orgánica de las municipalidades bonaerenses indica cuáles son las atribuciones de las autoridades municipales, las que circunscribe a los conceptos de ornato, sanidad, asistencia social, seguridad, moralidad, educación y otras atinentes al bienestar general, en tanto y en cuanto no invadan y sí, en vez, coordinen con las atribuciones de la provincia y de la nación.

Para ejercer esas atribuciones el Concejo Deliberante emite normas jurídicas en su mayoría llamadas “ordenanzas” y es función del Intendente la ejecución de las mismas, esto es, cumplirlas y hacerlas cumplir.

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(1) Es el decreto ley 6769/58.

Constitución Nacional - Supremacía de la constitución

Supremacía de la Constitución (1).


La Constitución Nacional es la ley suprema de la Nación, de manera que todas las demás normas dictadas en su consecuencia, nacionales o provinciales, y los actos de autoridad pública nacional o provincial, deben someterse o sujetarse a Ella.

Se aplica aquí lo dicho en torno a la estructura jerárquica del orden jurídico (supra, capítulo 5-), pues la Constitución Nacional hace las veces de Norma Fundamental, de modo que todas las demás normas jurídicas nacionales y provinciales encuentran su fundamento de validez en Ella.

Así, en caso de conflicto o tensión entre la Constitución Nacional y cualquier otra norma nacional o provincial o cualquier acto de autoridad pública nacional o provincial, debe prevalecer Aquélla.

En caso de conflicto o tensión entre la Constitución Nacional y otras normas o actos de autoridad pública, éstos son inconstitucionales (es decir, jurídicamente inválidos (2) ) y así deben ser declarados por los jueces.

Por ejemplo, sabemos que los derechos fundamentales consagradas en la parte dogmática de la Constitución Nacional son relativos, es decir, pueden ser ejercidos de acuerdo a las leyes que los reglamentan. Pero si alguna ley reglamentaria se excediera, de modo que bajo excusa de reglamentar un derecho en realidad lo violara, correspondería a los jueces, por pedido de las personas interesadas, declararla inconstitucional.

Pero también la supremacía de la Constitución Nacional se puede poner en juego aunque Ella misma no entre en colisión directamente con otra norma jurídica; ello sucede cuando existe un conflicto o tensión entre dos normas jurídicas ajenas a la Constitución Nacional, aunque una de las cuales debe prevalecer sobre la otra según lo establece la Constitución Nacional. Por ejemplo, si se trata de una ley dictada por el Congreso de la Nación en materia que es de su competencia, que choca con una ley de alguna legislatura provincial o con alguna ordenanza municipal: como según la Constitución Nacional debe tener preeminencia la ley del Congreso Nacional (repito, si se trata de materia o asunto de su competencia, ver art. 31 de la Const. Nac.), resultarían inconstitucionales la ley provincial o la ordenanza municipal que se le hubieran enfrentado; y esa inconstitucionalidad debería ser declarada por los jueces o tribunales, en un caso concreto sometido a juzgamiento por las personas interesadas.

Restaría acotar que en última instancia judicial el garante final del principio de la supremacía constitucional es la Corte Suprema de la Nación, a través del recurso extraordinario federal del art. 14 de la ley 48.
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(1) Edicta el art. 31 de la Const.Nacional: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se  dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley Suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto de 11 de noviembre de 1859.”




(2) Hay que aclarar que, en nuestro ordenamiento jurídico, la declaración judicial de inconstitucionalidad, si bien puede ser realizada por cualquier juez (control difuso de constitucionalidad), sólo alcanza al caso concreto bajo juzgamiento, es decir, la norma jurídica considerada inconstitucional en el caso juzgado continuará siendo válida en todos los otros casos y hasta tanto a pedido de parte se la declarase también inconstitucional por los tribunales o jueces competentes.

Constitución Nacional - Carácter relativo de los derechos fundamentales

Derechos fundamentales: carácter relativo.

Claro que, por más fundamentales que sean, los derechos reconocidos a favor de las personas en la parte dogmática de la Constitución Nacional no son absolutos, lo que significa que sólo es posible ejercerlos según o de acuerdo con las leyes que reglamentan su ejercicio (así lo establece la primera parte del art. 14 de la Const.Nacional); pero a su vez las leyes no pueden, bajo pretexto de reglamentación, desconocer o alterar esos derechos fundamentales (1). Si una ley reglamentaria alterara un derecho reconocido por la Constitución, estaría contrariando el contenido de ésta, con lo cual perdería el fundamento de su validez (ver Estructura jerárquica de las normas jurídicas).

Por ejemplo, la Constitución Nacional en su artículo 17 consagra el derecho de propiedad, pero el alcance del derecho de propiedad, las facultades y obligaciones que acarrea para su titular, sus límites, la forma en que se adquiere, se transmite y se extingue, etc., todo ello aparece reglamentado a través de leyes (normas generales), como ser el Código Civil (ver artículos 577, 1184 inciso 1, 2412, 2505, etc.), la ley 17801 (sobre registración del dominio), el d.ley 6582/58 (sobre automotores), etc.

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(1) Art. 28 Constitución Nacional: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.”

Constitución Nacional - Derechos fundamentales y división de poderes.

Constitución Nacional: derechos fundamentales y división de poderes.

La Constitución Nacional tiene dos partes claramente diferenciables.

La primera, denominada parte dogmática, contiene las “Declaraciones, derechos y garantías”; allí se enuncian los derechos fundamentales de las personas que habitan en nuestro país, tanto los de naturaleza liberal-individualista (incorporados en 1853) (1), los de índole social (agregados en 1957) (2), como los de “tercera generación” (adicionados en 1994) (3).

La segunda, llamada parte orgánica, es la que se encarga de reglamentar lo concerniente al poder político. Y ¿cómo lo reglamenta?:

a- dividiéndolo entre la Nación y las provincias (reitero, éstas conservan todo el poder no delegado a la Nación);

b- estableciendo que la Nación va a ejercitar su poder (el que le fue delegado por las provincias) a través de “tres poderes” –o funciones-: el legislativo (Congreso), el ejecutivo (Presidente) y el judicial (Corte Suprema y tribunales inferiores);

c- estableciendo que las provincias van a ejercer el poder que se reservaron, también a través de “tres poderes” -o funciones-, cuyas atribuciones en concreto cada una se va a encargar de reglamentar a través de sus propias constituciones provinciales (4).

La idea es que tanto el poder delegado por las provincias a la Nación, como el reservado para sí mismas por las provincias, según la Constitución Nacional debe ser ejercido en forma dividida (división de poderes); la diferencia es que, tratándose del poder reservado por las provincias, ellas mismas por medio de sus propias constituciones provinciales tienen que reglamentar las atribuciones de cada uno de los tres poderes provinciales, mientras que las atribuciones de cada uno de los tres poderes del Estado Nacional (Congreso, Presidente, Corte Suprema) ya están delimitadas en la propia Constitución Nacional.

La Constitución Nacional adopta la forma federal de estado (ver supra) y, además, la forma republicana (5) de gobierno, forma ésta que indica que el poder no es ejercido por un monarca sino por el pueblo y que además, entre otras características, rige el principio de división de poderes (6).

Tanto la división del poder entre la Nación y las provincias (forma federal de estado; federalismo), como la división del poder de la Nación en “tres poderes” (legislativo, ejecutivo, judicial; forma republicana de gobierno), como el reconocimiento de derechos fundamentales en la parte dogmática, tienen por finalidad limitar el poder del Estado, en beneficio de las libertad de los particulares: el poder dividido es “menos poderoso” y, así y todo dividido, los derechos fundamentales de las personas actúan como límite infranqueable para el poder. Poder dividido, poder menos “poderoso” en beneficio de la mayor libertad posible para las personas.

Dicho de otro modo, el federalismo divide el poder entre las provincias y la Nación, y la forma republicana de gobierno divide otra vez el poder al disponer que será ejercido a través de tres funciones diferentes (legislativa, ejecutiva y judicial), todo lo cual beneficia la situación jurídica de los particulares, situación que, por el contrario, se vería amenazada si todo el poder apareciera concentrado en un solo gobernante que legislara, administrara y juzgara, es decir, que detentara la “suma del poder público”.

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(1) Por ejemplo, los arts. 14, 17 y 18.

Art. 14: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.”

Art. 17: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Solo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del código penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.”

Art. 18: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en que casos y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.”



(2) Es el caso del art. 14 bis: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo, vital móvil, igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias la estabilidad de su empleo. El estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.”



(3) Como los arts. 41 y 42.

Art. 41: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.”

Art. 42: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficacia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismo de control.”



(4) Es lo que determina el art. 5 de la Constitución Nacional, cuando dice que cada provincia va a dictar su propia constitución bajo el sistema republicano de gobierno: “Art. 5: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional: y que asegure su Administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.”



(5) Del latín res pública, que significa cosa pública.



(6) Otras características de la forma republicana de gobierno son los principios de igualdad ante la ley, elegibilidad del gobierno, duración limitada en el tiempo de las funciones de gobierno, publicidad de los actos de gobierno, etc.

Constitución Nacional - División del poder entre la Nación y las provincias: federalismo.

Constitución Nacional. División del poder entre la Nación y las provincias: federalismo.

La Constitución Nacional adopta la forma de estado federal.

La forma federal de estado se contrapone a la forma unitaria de estado. En la forma unitaria todo el poder estatal aparece centralizado.

La forma federal de estado significa que el poder estatal está descentralizado en las provincias o estados locales –que cuentan con sus propias constituciones, autoridades, normas jurídicas, etc. - , pero que existe también un Estado Nacional o estado central -el cual tiene también su constitución, sus autoridades y sus normas jurídicas- que las engloba y que se encarga de las cuestiones comunes a todas las provincias o estados locales. Se dice que el Estado Nacional es soberano y que las provincias son autónomas. Soberano significa que no reconoce por encima ningún otro poder estatal superior, a lo sumo admite iguales (ej. otros Estados en las relaciones internacionales); autónomas quiere decir que se rigen por las normas jurídicas que ellas mismas dictan (1), pero no llegan a ser soberanas porque reconocen por encima un poder estatal superior: el del Estado Nacional que las nuclea.

En nuestro país, las provincias fueron preexistentes a la Nación, y, para crear la Nación, delegaron parte de su poder y conservaron el resto. De modo que el poder del Estado nacional o central es el que las provincias le confirieron, y el de las provincias es el que no delegaron al Estado nacional o central, o sea, el que se reservaron o conservaron (2).

La Constitucional Nacional delimita, entonces, cuál es el poder del Estado nacional o central y cuál es el poder de las provincias o estados locales, de modo que la Nación no puede invadir el poder conservado por las provincias, pero tampoco éstas puedan retomar el poder delegado a la Nación.

La forma federal de Estado determina que sobre el territorio de cada provincia coexistan dos tipos de autoridades y normas jurídicas: a- las provinciales, con validez territorial exclusivamente en la provincia a la que corresponden y con validez material o sustancial en el ámbito de poder no delegado a la Nación; b- las nacionales, con validez territorial en todas y cada una de las provincias y con validez sustancial o material en el ámbito de poder delegado por las provincias a la Nación.

Por ejemplo, las provincias conservaron el poder de organizar su propio sistema judicial, de modo que el Estado Nacional no podría válidamente inmiscuirse en esa materia y pretender organizar el sistema judicial interno de cada provincia (3) . Y al revés, por ejemplo las provincias delegaron en la Nación el manejo de las relaciones internacionales, de manera que no pueden representar al país en el exterior.

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(1) Art. 122: Const.Nac.: “Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno Federal.”

Art. 123 Const.Nac.: “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.”

(2) Art. 121: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.”

(3) No obstante, en ciertos casos extremos de caos institucional, la Nación puede intervenir en el gobierno provincial, a través de lo que se denomina precisamente “intervención federal” (ver arts. 75 inc. 31 y 99 inc. 20 Const.Nac.).

Constitución Nacional - Orígenes y fuentes

Constitución Nacional - Orígenes y fuentes.

Pasaron alrededor de 40 años desde la declaración de la independencia (9 de julio de 1816) hasta la establecimiento de la Constitución Nacional (1 de mayo de 1853), que, con algunas reformas (años 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994), hoy nos rige.

La Constitución Nacional sancionada en el año 1853, reformada en 1860 para permitir la incorporación de la provincia de Buenos Aires al resto de país, tuvo sus fuentes de inspiración en el Pacto Federal de 1831 (1), en las fallidas constituciones de 1819 y 1826, en la Constitución de los EE.UU. sancionada en 1787 y en el libro de Juan Bautista Alberdi “Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina” –más conocido como las “Bases” de Alberdi-.

Si se comparan los textos de la Constitución Nacional de 1853 y de la Constitución de EE.UU. de 1787, se observa que muchas de sus disposiciones coinciden y algunas hasta se repiten textualmente. Pero nuestra Constitución de 1853 contenía caracteres originales extraídos de nuestra propia historia, como por ejemplo la cláusula de la libre navegabilidad de los ríos interiores (2) –cuestión que había enfrentado a las provincias del litoral en el pasado-, o verbigracia la prohibición de conceder a ninguna autoridad la suma del poder público (3) –debido a la por entonces fresca memoria de los abusos de poder cometidos por el ex gobernador de la provincia de Buenos Aires, Juan Manuel de Rosas- (4).

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(1) Celebrado entre las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe, al que luego se incorporó también Corrientes, mediante el cual, entre otras cosas, acordaron paz y amistad, asistencia mutua en caso de conflicto armado, el manejo unificado de sus relaciones internacionales y se comprometieron en el futuro a organizar el país bajo la forma federal de Estado invitando para ello a las demás provincias. Para ampliar, consultar GALLETI, Alfredo H. “Historia Constitucional Argentina”, Ed. Editora Platense, 1974, t. II, p. 79 y sgtes.

(2) Art. 26: “La navegación de los ríos interiores de la Nación es libre para todas las banderas, con sujeción únicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.”

(3) Art. 29:”El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.”

(4) GALLETI, Alfredo H. , ob. cit., t. II, p. 496 y sgtes.

Fuentes del Derecho

Fuentes del derecho.

Con la expresión “fuentes del derecho” se pretende indagar de dónde surgen las normas jurídicas que rigen la convivencia en sociedad, es decir, en última instancia, las normas jurídicas que, en caso de conflicto, cada parte en litigio invocará en su favor y las que el juez o tribunal, imparcial, aplicará para resolver el caso.

Es clásico hablar de las siguientes fuentes del derecho: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

8.1. Ley.

La ley, en sentido formal, es el acto que resulta del procedimiento legislativo previsto en la constitución (1) .

La ley, en sentido material, es toda norma jurídica general y abstracta, aunque formalmente no sea ley (podría ser un decreto del poder ejecutivo, una ordenanza municipal, etc.). Se entiende que una norma jurídica es general y abstracta cuando rige para todas las personas y las situaciones en general, y no únicamente para personas o casos específicos como p.ej. sucede con las sentencias de los jueces o con los contratos que celebran dos o más personas.

La ley, en sentido material, por ejemplo regula lo concerniente al contrato de arrendamiento rural, pero no teniendo en miras especial y concretamente un contrato puntual entre Juan y Pedro, sino los contratos de arrendamiento rural que cualesquiera personas pudieren celebrar en el futuro. La ley no rige solamente para Juan y Pedro sino para todas las personas que encuadren en ella.

En un sistema republicano de gobierno (2) (3) la ley es importantísima, porque nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que la ley no prohibe (4) .

En nuestro país rige el principio de la territorialidad de la ley, según el cual las leyes nacionales son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes (5).

8.2. Costumbre.

Toda costumbre resulta de comportamientos o prácticas que se repiten habitual y uniformemente.

Pero una costumbre es fuente de derecho cuando las personas están convencidas que el comportamiento habitual es obligatorio y no una mera facultad de obrar, cuando están persuadidas que el comportamiento habitual es jurídicamente exigible por los demás dado que éstos tienen derecho a que ese comportamiento suceda.

De modo que la costumbre como fuente de derecho requiere repetición de comportamientos pero además requiere convencimiento de que el comportamiento habitual es obligatorio. Repetición de conductas e idea de su obligatoriedad son los dos ingredientes que hacen de la costumbre una fuente de derecho.

En nuestro derecho privado si la costumbre entra en colisión con la ley (costumbre contra legem), debe prevalecer la ley; de tal forma que la costumbre sólo puede ser fuente de derecho en tanto la ley remita a ella (costumbre secundum legem) (6) o en todo caso cuando la ley nada dispone sobre algún tema o cuestión (costumbre praeter legem) (7).

8.3. Jurisprudencia.

Se ha dicho que “la ley dice lo que los jueces dicen que dice”.

Y es bastante cierto, porque si bien la ley está expresada en palabras, ella misma “no habla”, los jueces al aplicarla “la hacen hablar”.

Repasando, la ley, en sentido material, contiene previsiones generales y abstractas, destinadas a un número indeterminado de situaciones y personas; pues bien, los jueces y tribunales lo que hacen es aplicar la ley a casos puntuales y concretos cuando surge un conflicto entre dos o más personas.

Ahora bien, cuando los jueces y tribunales sobre una misma cuestión empiezan a dictar sentencias repitiendo la misma solución, cuando los jueces habitual y uniformemente repiten la misma solución ante situaciones semejantes, se dice que hay jurisprudencia.

La jurisprudencia es lo que los jueces y tribunales habitual y uniformemente dicen que la ley dice.

La jurisprudencia es fuente de derecho porque es dable suponer que los jueces y tribunales seguirán resolviendo los casos en el futuro tal y como lo han hecho en casos semejantes en el pasado. Con lo cual, actuarían prudentemente las partes y sus abogados si, al plantear sus reclamos ante la justicia, no sólo se basaran en el conocimiento teórico de la ley, sino que además indagaran acerca de qué han resuelto los jueces y tribunales en casos análogos con anterioridad.

Es preciso realizar un breve agregado. No todas las sentencias tienen el mismo peso. Las sentencias emanadas de los tribunales superiores (ej. Corte Suprema de la Nación) suelen ser de acatamiento obligatorio para los demás jueces de instancias inferiores (de modo que en futuros casos análogos deben seguir el mismo criterio que el tribunal superior, aunque no piensen lo mismo), sea porque así lo establece la ley, sea por el prestigio y poder institucional del órgano superior que incita a emular sus decisiones, sea por razones de economía procesal (porque si el juez o tribunal inferior resuelve en sentido contrario al criterio del tribunal superior, cuando llegue el turno de que éste se expida finalmente habrá de revocar muy probablemente esa díscola decisión del inferior).

8.4. Doctrina.

Los legisladores hacen la ley y los jueces dicen que es lo que la ley dice porque la sociedad les ha dado el poder de hacerlo, es decir, porque son las personas autorizadas a resolver los conflictos interpersonales a través de la aplicación de la ley.

Pero no sólo los jueces se ocupan de decir lo que la ley dice. También lo hacen, sin necesidad de ser jueces, los estudiosos del derecho, llamados juristas o doctrinarios, quienes analizan las normas jurídicas, escriben ensayos y libros, dictan conferencias, etc. , no sólo acerca de lo que la ley dice sino incluso sobre lo que debiera decir.

Los criterios y opiniones de los juristas sobre lo que la ley dice o debiera decir, se llama doctrina.

Claro que los juristas o doctrinarios no tienen el poder de dictar sentencias como los jueces y tribunales, pero sí pueden influir, con sus criterios u opiniones, sobre los jueces y tribunales. También con sus criterios y opiniones los juristas pueden ejercer influencia sobre los legisladores.

Entonces, en tanto y en cuanto los criterios u opiniones de los juristas o doctrinarios sirvan como influencia sobre quienes tienen que crear la ley o aplicarla, se reconoce a la doctrina un lugar entre las fuentes de derecho.

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(1) Recuérdese que en el procedimiento legislativo participa no sólo el poder legislativo, sino también el poder ejecutivo; ver artículos 77 a 83 de la Constitución Nacional; también artículos 104 a 112 de la Constitución Pcia. Bs.As.

(2) Tanto la Nación Argentina, como sus provincias, deben adoptar la forma republicana de gobierno, según lo establecen los artículos 1 y 5 de la Constitución Nacional; Art. 1: “ La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución.” ; Art. 5: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional: y que asegure su Administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.”

(3) Entre otras características, la forma republicana de gobierno se basa en los principios de igualdad ante la ley, división de poderes, elegibilidad del gobierno, duración limitada en el tiempo de las funciones de gobierno, publicidad de los actos de gobierno, etc.

(4) Art. 19 Const.Nacional: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe.”

(5) Art. 1 Código Civil: “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes.”

(6) Para los arrendamientos y aparcerías rurales, el art. 41 de la ley 13246 confiere rango de fuente de derecho a la costumbre, en su inciso 4to.: “En los contratos a que se refiere la presente ley se aplicarán en el orden siguiente:

a) Las disposiciones de la presente ley.

b) Los convenios de las partes.

c) Las normas del Código Civil, en especial las relativas a la locación.

d) Los usos y costumbres locales. “

Otros supuestos: ver arts. 950, 1504, 1556, 2268, 2285, 1627, 1632, etc. del Código Civil.

(7) Art. 17 Código Civil: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.” (texto según ley 17711).

División del derecho en ramas.

División del derecho en ramas.

Las distintas normas jurídicas que integran el derecho objetivo o positivo, para su estudio y con fines didácticos suelen ser agrupadas en ramas: derecho civil, derecho penal, derecho comercial, derecho laboral, derecho agrario, etc.

Esas ramas del derecho también suelen tener autonomía legislativa, pues cada una suele contar con códigos o con diversas leyes con normas jurídicas especializadas y ajustadas a cada materia. Coherentemente, su aplicación a casos concretos depende asimismo de jueces o tribunales con competencia específica según la materia; así suele haber jueces y tribunales civiles que aplican las leyes civiles, o jueces y tribunales penales que aplican las leyes penales, etc.

La cuestión es si esas ramas del derecho, además de autonomía didáctica y legislativa, también cuentan con autonomía científica: la respuesta será afirmativa si se sostiene que una rama jurídica, además de contar con normas jurídicas propias, cuenta con principios propios completamente diferentes a cualesquiera otros principios jurídicos de otras ramas, a donde sea posible ir a buscar la solución para alguna cuestión no prevista expresamente por las normas jurídicas; y será negativa si no cuenta con esos principio propios, de modo que, en defecto de solución expresa en sus normas jurídicas, deba acudirse a los principios jurídicos de otra rama del derecho.

El derecho penal y el derecho civil, por ejemplo, tienen claramente autonomía científica, porque además de estar conformados por códigos y leyes penales y civiles, cada uno está dotado de un catálogo de principios jurídicos propio, sistemático y hermético, que hace que dentro de su seno puedan encontrarse todas las respuestas, sin necesidad de tener que acudir eventualmente a ninguna otra rama del derecho en busca de soluciones.

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Dualismos en la ciencia del Derecho

Dualismos en la ciencia del derecho.

Algunos conceptos jurídicos parecen tener sus opuestos y, las más de las veces, la antinomia es más aparente que real.

Veremos algunos de ellos.

6.1. Derecho objetivo y subjetivo.

Naturalmente tenemos necesidades. La necesidad es un estado natural del hombre. El hambre, la sed, el frío, etc. son estados de necesidad a superar constante y recurrentemente (1) .

Hasta allí, lo biológicamente común al hombre y los demás seres vivos.

Pero el hombre cuenta además con necesidades psicológicas: los deseos (2). Un nuevo gusto trae consigo un nuevo apetito. Para poner un ejemplo, el afán de degustar un sabroso helado no es una necesidad, sino un deseo, generado por la placentera experiencia de haber comido otro antes o haber visto antes a un semejante haciéndolo.

Las necesidades y los deseos en el hombre son ilimitadas. Pero, lamentablemente, los recursos y bienes apropiados para la satisfacción de tantas necesidades y deseos son, por el contrario, limitados -y hasta escasos podría decirse-.

Así, mientras la necesidad y el deseo son estados del hombre, el interés es la posición favorable a la satisfacción de una necesidad o deseo, es la situación de un bien respecto a un hombre.

El interés es lo que existe entre un hombre y un bien apto para satisfacer una necesidad biológica o psicológica (3). El interés es esa sensación que se tiene cuando se percibe que algo puede satisfacer una necesidad o un deseo. El interés vincula al ser humano con aquello que le sirve para saciar una necesidad o un deseo. Algo nos interesa si creemos que es útil para satisfacer una necesidad o un deseo que tenemos.

Ahora bien. A muchos de nosotros puede interesarnos al mismo tiempo la misma cosa. Entonces surge la pregunta ¿quién se queda con esa cosa interesante?

Cuando la satisfacción de una necesidad o deseo de una persona excluye la simultánea satisfacción de la necesidad o deseo de otras personas, resulta que el interés de una persona excluye al interés de las otra (4). Allí acaece el conflicto de intereses.

Frente al uso de la violencia para dirimir el conflicto de intereses, el conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado (constituciones, leyes, decretos, etc.) posibilita su composición pacífica, dando tutela o protección a un interés por sobre los demás intereses en pugna.

Son las normas jurídicas establecidas por el Estado las que determinan cuál de los intereses en discordia debe prevalecer sobre los demás.

Cuando un interés se halla protegido por las normas jurídicas, decimos comúnmente que el titular de ese interés tiene un derecho subjetivo (5). Un derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido.

El titular del derecho subjetivo, es decir, quien tiene el interés protegido por las normas jurídicas, debe prevalecer sobre las demás personas que a lo sumo tienen interés pero sin protección jurídica (6).

Así vistas las cosas, en definitiva el derecho subjetivo no sería más que el derecho objetivo visto desde la perspectiva del interés protegido por éste (es decir, por las normas jurídicas). Esta concepción disuelve o rompe el dualismo.

6.2. Derecho positivo y derecho natural.

Decir derecho positivo y derecho objetivo es prácticamente lo mismo, de tal forma que por derecho positivo puede entenderse al conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado.

Algunos pensadores creen en la existencia de un derecho natural, integrado por principios que se extraen de la observación de la naturaleza y, por lo tanto, que existen con independencia de las normas jurídicas establecidas por el Estado. Decía el jurisconsulto romano Ulpiano que el derecho natural es el que la naturaleza enseña a todos los animales. Precisamente, la distinción proviene del derecho romano, donde se diferenciaba el derecho civil (ius civile) como el que regía las relaciones entre los romanos, el derecho de gentes (ius gentium) como el que regía las relaciones entre los romanos y las personas de otros pueblos y el derecho natural (ius naturale) como emergente de la propia naturaleza y por encima de las divisiones entre los pueblos.

La equidad y la justicia son principios propios del derecho natural. Es decir que, bajo la excusa de la existencia del derecho natural, lo que se ha buscado es la justicia o la equidad.

Incluso algunos filósofos del derecho, llamados iusnaturalistas, piensan que el derecho positivo debe subordinarse al derecho natural, de modo que en caso que no congenien debe sacrificarse el primero. Por ej. si una ley es considerada injusta, no debe ser aplicada por el juez o tribunal competente para resolver un conflicto.

Otros autores, llamados iuspositivistas, en cambio consideran que lisa y llanamente el derecho natural no existe o que, si existiera, en caso de falta de armonía con el derecho positivo debe prevalecer éste. Por ej. por más que una ley sea apreciada como injusta para resolver un conflicto, igual se la debe aplicar por los jueces y tribunales: la ley es dura, pero es la ley (“dura lex, sed lex”).

Por fin, hay quienes piensan que no se puede hablar de dos derechos, uno positivo y otro natural, sino en realidad de un único derecho, el derecho positivo u objetivo, que, para ser socialmente aceptable, debe satisfacer cierto sentido común medio de justicia o equidad. Esta concepción disuelve o rompe el dualismo.

6.3. Derecho público y privado.

Tradicionalmente dentro del derecho objetivo o positivo se ha distinguido entre derecho público y privado.

El derecho público estaría formado por las normas jurídicas que regulan la organización de los poderes públicos (el gobierno, la justicia, etc.) y las relaciones entre éstos y los particulares. Predomina el interés general.

A su turno, el derecho privado estaría integrado por las normas jurídicas que rigen las relaciones entre particulares. Predomina el interés particular.

El derecho público puede subdividirse a su vez en derecho internacional público, derecho constitucional, derecho administrativo, derecho penal y derecho procesal.

El derecho privado puede subdividirse en derecho civil, derecho comercial, derecho de minería, derecho agravio, derecho laboral, derecho internacional privado, etc.

El objeto de estudio siempre está constituido por normas jurídicas, en las que predomina a veces más, a veces menos, el interés general o el interés particular, de manera que la razón de ser de la distinción entre derecho público y privado es más didáctica que científica.

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(1) Recurrentemente significa que la necesidad se satisface, pero vuelve a renacer, y así sucesivamente. Igual sucede con el deseo o necesidad psicológica.

(2) ABADI, MAURICIO "Deseo, luego existo", Ed. TH, Bs.As., 1994.

(3) CARNELUTTI, FRANCESCO "Sistema de Derecho Procesal Civil", Ed. UTEHA, Bs.As., 1944, t.I, pág. 11 a 15.

(4) V.gr. dos personas no pueden ser dueñas del 100% de una misma cosa al mismo tiempo.

(5) Con más precisión, al derecho que tiene una persona por ser titular de un interés jurídicamente protegido, se lo denomina derecho subjetivo. Por contraposición al derecho objetivo, que es el conjunto de las normas jurídicas estatales.

(6) Precisamente el encargado de aplicar las normas jurídicas estatales –el derecho objetivo o derecho positivo- para la composición pacífica de los conflictos de intereses es el Poder Judicial.

Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico

Estructura jerárquica de las normas jurídicas (o “pirámide jurídica”).

Como es sabido, existen muchísimas normas jurídicas (leyes, decretos, ordenanzas, sentencias judiciales, contratos (1) , etc.).

Pero todas las normas jurídicas que existen no están dispersas al azar desordenadamente, yuxtapuestas sin criterio alguno, sino que, en vez, están relacionadas o enlazadas entre sí de modo ordenado.

¿Cómo están relacionadas o enlazadas?

Lo están de modo tal que una norma jurídica, para ser válida, debe ser creada mediante la aplicación de otras normas jurídicas.

Si aspira a ser válida, una norma jurídica debe nacer del modo que lo establecen otras normas jurídicas preexistentes.

Puede decirse entonces que las normas jurídicas se encuentran relacionadas o enlazadas por vínculos de aplicación y creación, desde que, para crear una norma jurídica, hay que aplicar otras normas jurídicas.

Más específicamente dicho, una norma jurídica de jerarquía inferior, para ser válida, debe ser creada a través del órgano, según el procedimiento y de acuerdo al contenido previstos por las normas jurídicas que le son superiores. Y si no sucediera así, esto es, si una norma jurídica de jerarquía inferior no fuera creada a través del órgano, según el procedimiento y de acuerdo al contenido previstos por las normas jurídicas que le son superiores, entonces esa norma inferior sería inválida (2).

De allí la figura de la “pirámide jurídica” con tres rangos (la norma fundamental, las normas generales y las normas individuales), que grafica lo anterior:

Norma Fundamental

Normas Generales

Normas Individuales

Las normas generales (como las leyes) son válidas si son creadas por el órgano (3) , a través del procedimiento (4) y respetando el contenido (5) establecidos en la norma fundamental (la Constitución).

Y las normas individuales (como las sentencias judiciales) son válidas si son creadas por el órgano (6) , a través del procedimiento (7) y respetando el contenido (8) establecidos en la norma fundamental y en las normas generales.

En otras palabras, el fundamento de validez de una norma jurídica inferior se halla en las normas jurídicas superiores, de manera que aquélla (la inferior) sólo es válida si es creada, en cuanto a órgano, procedimiento y contenido, como lo determinan las normas jurídicas superiores.

Desde otro punto de vista, la validez de una norma jurídica no debe confundirse con su eficacia: una norma jurídica es eficaz cuando es acatada voluntariamente por las personas (o sea, cuando es obedecida) o cuando, en caso de no ser acatada voluntariamente por las personas, el Estado castiga la falta de acatamiento.

La validez de una norma jurídica se vincula, entonces, con los requisitos para su creación, en tanto que su eficacia se pone en juego luego de que ha sido ya creada y depende de si es cumplida voluntariamente o en caso contrario si su falta de cumplimiento voluntario acarrea la aplicación efectiva de una consecuencia jurídica desfavorable para el incumplidor.

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(1) ¡Sí! los contratos son normas jurídicas. Dice el art. 1197 del Código Civil que los contratos son ley para las partes (para las partes de ese contrato, se entiende).

(2) Cuando se dice que una norma jurídica es inconstitucional lo que se esta significando es que es inválida por no haber sido creada según el procedimiento, por el órgano y de acuerdo al contenido previstos en la Constitución.

(3) Tratándose de leyes nacionales, el órgano competente es el Congreso de la Nación (artículo 44 Constitución Nacional), aunque el Presidente también tiene intervención en el procedimiento de creación de las leyes, pues puede darles una puntada final, promulgándolas o vetándolas total o parcialmente (ver artículo 99 inciso 3 Constitución Nacional).

(4) Tratándose de leyes nacionales, el procedimiento legislativo aparece reglado en los artículos 77 a 84 de la Constitución Nacional.

(5) Tratándose de leyes nacionales, ver p.ej. los límites que les marcan los artículos 28 y 75 de la Constitución Nacional.

(6) El órgano encargado de resolver conflictos emitiendo sentencias para ello es el juez o tribunal competente.

(7) El juez o tribunal debe tramitar el juicio previo a la sentencia en la forma que establecen los diferentes Códigos Procesales, cuyas normas son, por otro lado, la reglamentación del derecho de defensa en juicio que prevé el artículo 18 de la Constitución Nacional.

(8) Las sentencias del juez o tribunal no pueden estar sostenidas en el sólo leal saber y entender, deben estar sostenidas o basadas en lo que establecen la Constitución y las leyes; es decir, el juez o el tribunal deben fundar sus sentencias en lo que determinan la Constitución y las leyes (ver artículo 16 Código Civil y artículo 171 Constitución Provincia de Buenos Aires).

Norma Jurídica

Norma jurídica.

Según Hans Kelsen –sobresaliente jurista austríaco, cuya labor intelectual en la primera mitad del siglo XX afianzó el carácter científico del derecho (1) - para formular o redactar una norma jurídica hay que utilizar dos tramos o segmentos a los que denominó “norma secundaria” y “norma primaria” (2) .

El contenido teórico de la “norma secundaria” y de la “norma primaria” sería el siguiente:

a- Norma secundaria: bajo ciertas condiciones y circunstancias, una persona debe comportarse de cierto modo (dado A, debe ser B);

b- Norma primaria: si no se comporta de ese modo, debe ser sancionado por el Estado (dado no A, entonces debe ser S).

Pero ¡atención!: la norma jurídica es una sola, nada más que para redactarla o formularla a través del lenguaje se la divide en dos tramos o segmentos, a saber, la norma secundaria y la primaria.

Más allá del contenido teórico de la “norma secundaria” y de la “norma primaria”, ejemplificando, concretamente una norma jurídica “más real” podría decir así:

a- bajo una situación de convivencia en libertad, las personas deben respetar la vida de las demás (norma secundaria);

b- si alguien no respeta la vida de los demás (p.ej. quita la vida a otro, comete homicidio) debe ser puesto en prisión por el Estado (norma primaria).

Otro ejemplo real y concreto:

a- dado un préstamo de dinero, el deudor debe devolver el dinero recibido (norma secundaria);

no devuelto el dinero recibido, deben ser rematados bienes del deudor moroso suficientes para pagar al acreedor (norma primaria).Observando con cuidado el contenido teórico de la “norma secundaria” y de la “norma primaria”, como así también el contenido concreto y “más real” de la “norma secundaria” y de la “norma primaria” proporcionado en los ejemplos brindados, puede decirse que la función de la norma secundaria es preventiva, porque señala cómo debe comportarse una persona si desea evitar el reproche sancionatorio del Estado; mientras que la misión de la norma primaria es represiva o sancionatoria, pues de su lectura se infiere que ya ha sido incumplida la norma secundaria porque la persona no se ha comportado como ésta lo indica. En suma, la norma secundaria prevé la prestación o comportamiento que evita la aplicación de una sanción por el Estado, en tanto que la norma primaria prevé la aplicación de una consecuencia jurídica desfavorable o sanción para el supuesto de que la norma secundaria no haya sido respetada, es decir, para la hipótesis en que la persona no se haya conducido de la manera indicada por la norma secundaria.

Un último detalle: la norma secundaria nos dice cómo debe ser el comportamiento de las personas, pero eso obviamente no significa que las personas, en uso o abuso de su libertad, vayan de hecho a comportarse así; justamente para el caso de que no se comporten así es que, según lo hemos visto, cobra sentido la norma primaria. Pues bien, nos queda completar la cuestión sosteniendo que si bien la norma primaria nos dice que el incumplimiento de la norma secundaria debe ser sancionado, ello no quiere decir que la sanción llegue a ser efectivamente aplicada, pues, en el itinerario de sucesos que va desde la infracción a la norma secundaria hasta la efectiva aplicación al infractor de la consecuencia jurídica desfavorable contemplada en la norma primaria, de hecho pueden acontecer o no acontecer cosas que impidan esa efectiva aplicación de la sanción, por ej., que la persona perjudicada por el incumplimiento de la norma secundaria no haga la denuncia o no presente una demanda contra el infractor ante las autoridades encargadas de aplicar la sanción, manteniendo en secreto y oculto, por alguna razón o sinrazón, ese incumplimiento que la ha perjudicado. De todo lo aquí expuesto se deduce que, a diferencia de las ciencias de la naturaleza, el derecho no es una ciencia causal que permita afirmar que “dado x, es y” (ej. si suelto algo que tengo en la mano a cierta altura desde el suelo –causa-, entonces es que se caerá atraído por la Tierra en función de la gravedad –consecuencia-), sino una ciencia imputativa que sólo establece que “dado x, debe ser y” aunque de hecho “y” pueda no llegar a suceder, o dicho de otro modo, que sólo “imputa” una consecuencia jurídica a un previo incumplimiento pero no asegura que esa consecuencia jurídica efectivamente vaya a suceder (ser aplicada) luego del incumplimiento.

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(1) Ver CHIAPPINI, Julio “Aspectos biográficos de Hans Kelsen”, rev. La Ley Actualidad del 10-8-06; también PETTORUTI, Carlos Enrique “Hans Kelsen a 125 años de su nacimiento: pureza jurídica e ideales políticos”, en rev. La Ley Actualidad del 2-10-06.

(2) KELSEN, HANS “Teoría Pura del Derecho”, EUDEBA, Bs.As., 1985, pág. 76.

Filosofía del Derecho

Filosofía del derecho.

El intelectual del derecho (jurista) conoce de compraventas, cheques, quiebras, robos, etc., no de cuadriláteros, células, cemento, notas musicales, etc.

Todo lo que estudian los juristas ¿tiene algo en común? ¿Qué es lo que tienen en común las cosas que, recortadas del conjunto de la realidad (compraventas, cheques, quiebras, robos, etc.), estudian los juristas? O dicho de otra forma ¿qué es, en esencia, el derecho que estudian los juristas?

A la búsqueda de respuestas para esa inquietud acerca del ser del derecho, se la denomina ontología jurídica.

Ontología significa “estudio del objeto”, de manera que ontología jurídica es el estudio del objeto llamado “derecho”. En otras palabras, la ontología jurídica se pregunta ¿qué es el derecho?

La ontología jurídica es una cuestión de la cual se ocupa la filosofía del derecho, no la ciencia del derecho.

Ciencia del Derecho

Se puede afirmar que una ciencia es un conjunto sistematizado de conocimientos sobre un objeto especial de la realidad. De entre todos los objetos de la realidad una ciencia recorta o elige alguno o algunos, y lo o los estudia metódicamente.

Pese a algunas vacilaciones (1) , finalmente se ha reconocido al derecho su calidad de ciencia, de manera que puede hablarse de una ciencia jurídica o ciencia del derecho.

Tradicionalmente hay acuerdo en considerar que la ciencia del derecho tiene por objeto de estudio a las normas jurídicas.

Al conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado se lo denomina derecho objetivo (2) ; también se lo llama derecho positivo (3) .

De modo que la ciencia del derecho es la que tiene por objeto de estudio al conjunto de normas jurídicas creadas por el Estado.

Por eso se dice que la ciencia del derecho es una disciplina normativa, porque estudia normas jurídicas, esto es, porque encuentra en las normas jurídicas a su objeto de estudio.

Así, entonces, la ciencia del derecho viene a formar parte del saber humano, como también forman parte de ese saber otra serie de disciplinas científicas diferentes, tales como la biología, la física, la química, etc.

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(1) En 1847 el procurador del rey de Prusia, Kirchmann, sostuvo que el derecho no podía ser una disciplina científica, entre otras razones, debido al carácter mutable de las normas jurídicas: dos palabras rectificadoras del legislador bastan para convertir bibliotecas enteras en basura; mientras que el objeto de estudio de las verdaderas ciencias (el cuerpo humano, los planetas, etc.) siguen siendo y serán lo que han sido, permitiendo la acumulación del conocimiento científico (ver AFTALION, ENRIQUE; GARCIA OLANO, FERNANDO; VILANOVA, JOSE “Introducción al derecho”, La Ley, Bs.As., 8ª edición, pág. 44 y sgtes).

(2) Se usa la expresión derecho objetivo, por contraposición a derecho subjetivo que se analizará más abajo.

(3) Se usa la expresión derecho positivo, por contraposición a derecho natural que se analizará más abajo.

Derecho, moral y religión

Derecho, moral y religión.

En los pueblos primitivos se confundían o estaban indisolublemente mezclados el derecho, la moral y la religión. Había normas de conducta que regían la vida en sociedad, pero no se distinguía si eran reglas jurídicas, morales o religiosas. Eran normas de conducta y punto.

En la actualidad, es posible distinguir el ámbito del derecho, la moral y la religión.

Tienen en común que las tres son disciplinas normativas, es decir, tienen por objeto normas. Además las tres buscan regular la convivencia humana para permitir que se desarrolle lo más armoniosamente posible. Pero funcionan de modo diferente. Veamos.

Por ejemplo, tomemos la expresión “prohibido apoderarse de lo ajeno”. Es una norma, pues está orientada a regular el comportamiento humano en sociedad.

Pero ¿es una norma jurídica, moral o religiosa?

Así dicha, y sólo así dicha, “prohibido apoderarse de lo ajeno” es una norma moral.

¿Por qué?

Porque así redactada la norma no prevé ninguna sanción para el caso de incumplimiento, o sea, para el caso que alguien efectivamente se apodere de lo ajeno.

Recién cuando la norma contempla una sanción, castigo o consecuencia desfavorable para el caso de incumplimiento, deja de ser moral.

“Prohibido apoderarse de lo ajeno, pues de lo contrario se comete delito y debe aplicarse al infractor por el juez una pena de 1 a 6 años de prisión”, ya es una norma jurídica, porque se indica una pena aplicable por una autoridad humana como consecuencia desfavorable para quien p.ej. hurta o roba.

“Prohibido apoderarse de lo ajeno, pues de lo contrario se comete pecado y debe aplicarse al infractor cierta pena en esta vida o en una vida futura luego de la muerte”, ya es una norma religiosa, dado que se señala un castigo divino para quien v.gr. hurta o roba.

Puede percibirse que la diferencia entre la norma jurídica y la norma religiosa consiste en quién debe aplicar la sanción y cuándo: en la jurídica, la debe aplicar una autoridad humana en esta vida, mientras que, en la religiosa, según se lo suele sostener, la debe aplicar una autoridad divina en algún momento de esta vida o luego de ella (1).

La norma moral, quedó dicho, no prevé en su “redacción” o “formulación” una sanción específica para el caso de incumplimiento, mientras que la norma jurídica y la norma religiosa sí la prevén. Aunque cabe una aclaración: que la norma moral en sí misma, en su redacción o formulación, no contemple una sanción o castigo para el caso de ser incumplida, no significa que el sujeto infractor de la norma moral no sea castigado, aunque, se insiste, el castigo no provenga del “texto” de la norma moral: a veces la sociedad se encarga de “sancionar” al “inmoral” p.ej. dejándolo de lado, ignorándolo, etc., y probablemente el propio infractor se atormente internamente experimentando “culpa”, sintiéndose “culpable”. Claro que la sanción social y la autosanción también pueden estar presentes como consecuencia de la infracción de una norma jurídica o religiosa, además de las sanciones que éstas normas sí prevén para el infractor, o lo que es lo mismo, en el supuesto de que no se cumpla una norma religiosa o una norma jurídica, además de la sanción que prevean esas normas, la sociedad puede “sancionar” al incumplidor v.gr. dejando de lado o ignorando al “delincuente” o al “pecador”, y hasta el propio infractor podrá sentirse con “culpa” o “culpable”.

Precisamente, en función de lo expuesto en el párrafo anterior se pone de manifiesto cómo las normas jurídicas, morales o religiosas tienen puntos de contacto con los valores que forman parte de la cultura social y las emociones que son propias de la naturaleza humana. Brevemente dicho, cuando el ser humano percibe que algo “bueno” según sus valores le pasa o le habrá de pasar, experimenta la emoción llamada “alegría”; cuando se da cuenta que algo “bueno” según sus valores le puede llegar a pasar, es invadido por la emoción que se llama “entusiasmo”; cuando siente “alegría” o “entusiasmo” y cree que lo que ha provocado esas emociones proviene de la conducta de otro ser humano, siente “agradecimiento” para con el otro, y, por fin, cuando cree que lo que ha provocado esas emociones proviene de su propia conducta, siente “orgullo” personal. Y al revés, cuando el ser humano percibe que algo “malo” según sus valores le pasa o le habrá de pasar, experimenta la emoción llamada “tristeza”; cuando se da cuenta que algo “malo” según sus valores le puede llegar a pasar, es invadido por la emoción que se llama “miedo”; cuando siente “tristeza” o “miedo” y cree que lo que ha provocado esas emociones de “tristeza” o “miedo” proviene de la conducta de otro ser humano, siente “enojo” con el otro, y, por fin, cuando cree que lo que ha provocado esas emociones de “tristeza” o “miedo” proviene de su propia conducta, siente “culpa” (2) .

Cambiando la línea de exposición, y ya para cerrar este capítulo, se propondrá una distinción entre moral y derecho inspirada en el pensamiento del filósofo del derecho Giorgio Del Vecchio (3) .

Cualquier comportamiento humano puede ser contrapuesto o enfrentado a cualquier otro comportamiento humano. Hay comportamientos que pueden no cruzarse o interferirse entre sí, pero puede haber casos en que sí lo hagan; además, esos comportamientos que se interfieren o cruzan pueden provenir de la misma persona o de personas diferentes.

Una misma persona puede hacer o no hacer algo, de tal forma que su hacer puede ser contrapuesto a su no hacer. Por ejemplo: tomo la manzana o no tomo la manzana. Puede advertirse que “tomar la manzana” es lo contrario a “no tomar la manzana”, por eso es que se dice que se trata de comportamientos contrapuestos. Es posible también que una misma persona pueda hacer una cosa o bien otra cosa diferente, que tal manera que su posible primer hacer no sea compatible con su posible segundo hacer. Por ejemplo: con el escaso dinero que tengo compro una manzana o compro una naranja. Puede notarse que, con el poco dinero disponible, si compro una manzana no puedo comprar una naranja, o viceversa.

La elección entre uno u otro comportamiento corresponde a una misma y única persona, de cuya decisión dependerá si ella misma toma o no la manzana, o si ella misma compra una manzana o una naranja.

Y bien, cuando se confronta un comportamiento con cualquier otro posible comportamiento de una misma persona (¿yo tomo o no tomo la manzana? ¿yo compro una manzana o una naranja?), se está en el terreno de la moral.

Por eso puede decirse que la moral se ocupa de la interferencia o interrelación subjetiva de las conductas, porque estudia la confrontación (de allí las voces “interferencia” o “interrelación”) que sucede en el interior de la persona, individuo o sujeto (de allí el vocablo “subjetiva”) entre un comportamiento o conducta posible de él y cualquier otro u otros comportamientos o conductas también posibles de ese mismo y único sujeto.

Hasta allí el territorio que corresponde a la moral. Pero veamos a continuación cuál es el espacio propio del derecho.

Puede pasar que una persona quiera hacer algo y que otra persona quiera hacer lo mismo sin que sean factibles los dos comportamientos (ej. hay un vaso de agua y dos personas quieren tomar toda el agua del mismo vaso al mismo tiempo), o que una persona quiera hacer algo y otra no quiera que lo haga (ej. una persona quiere tomar agua del vaso, pero la otra no quiere que lo haga), o que una persona quiera hacer algo y otra quiera hacer algo distinto que sea incompatible (ej. una persona quiere tomar agua del vaso y la otra quiere usar el agua del vaso para regar una planta).

Y bien, cuando se confronta el comportamiento de una persona con el comportamiento de otra persona (el agua del vaso la toma uno o la toma el otro; el agua del vaso la toma uno o no la puede tomar porque el otro se lo impide; el agua del vaso la toma uno o el otro la usa para regar la planta), se está en el ámbito del derecho.

Entonces puede decirse que el derecho se encarga de la interferencia o interrelación intersubjetiva de las conductas, porque analiza o se hace cargo de la confrontación (de allí las voces “interferencia” o “interrelación”) entre el comportamiento de un sujeto y el comportamiento o los comportamientos de otro u otros sujetos distintos (la disputa “entre” dos o más “sujetos” explica el vocablo “intersubjetiva”).

Como conclusión de este enfoque inspirado en la obra de Giorgio Del Vecchio, queda claro que, para que exista la moral, no hace falta más que un solo sujeto, pues ello es suficiente para que las posibles conductas de ese único y mismo sujeto se interfieran, entonces, “moralmente”; pero si hubiera sólo un ser humano el derecho no podría existir, porque se necesitan por lo menos dos seres humanos para que sus posibles conductas pudieran interferirse, entonces, “jurídicamente”. Por ejemplo, en la novela “Robinson Crusoe” de Daniel Defoe, mientras el náufrago estuvo sólo en la isla sólo podía existir la moral, pero cuando apareció el indígena Viernes entonces, además, pudo existir el derecho.

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(1) Además, para poder ser aplicada la norma jurídica requiere inexorablemente de un procedimiento previo que asegure el derecho de defensa del supuesto infractor; acaso la norma religiosa también lo requiera y a ello parece apuntar la idea del “juicio final”.

(2) Ver KOFMAN, FREDY “Metamanagement”, Ed. Granica, Bs.As., 2001, t. 3, capítulo 21-EMOCIONES y 24-VALORES.

(3) Ver AFTALION, ENRIQUE; GARCIA OLANO, FERNANDO; VILANOVA, JOSE “Introducción al derecho”, La Ley, Bs.As., 8ª edición, pág. 140 y sgtes.